《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”,对该条的理解,司法实践中并不统一,有的法院认为需要查清发包人欠总包人工程款的具体的数额才予以支持;有的法院认为只要是发包人,就可以判决在欠款范围内承担责任,至于实际欠不欠工程款、欠多少,可以在执行程序中查明,无法查明或无证据证明发包人欠工程款的,在执行程序中自然就不会承担责任。笔者以自己代理的最高法院的一件建设工程合同纠纷申请再审的判决来说明,第一种做法是正确的,即要让发包人承担责任,就必须查明发包人欠工程款的数额,否则不应该支付实际施工人的诉求。

案情:W某某等七人(实际施工人)与安徽某建设有限公司(总包方,下简称“安徽某建设公司”)、芜湖某投资有限公司(建设方,下简称“芜湖某投资公司”)建设工程施工合同纠纷一案。

芜湖某投资公司系W市某宜居小区一标段、二标段工程建设单位,该公司于11年3月30日向安徽某建设公司发出《安徽省建设工程招标中标通知书》,告知安徽某建设公司系上述工程的中标单位。11年9月7日,芜湖某投资公司与安徽某建设公司签订《建设工程施工合同》,将上述工程发包给安徽某建设公司承建。12年11月23日,安徽某建设公司与W某某等七人签订《协议书》,约定将案涉工程交由上述七人具体施工,后因工程款发生纠纷,诉至W市中级人民法院。

中院认为:因W某某等七人没有相应的建设工程施工资质,其与安徽某建设公司订立的《协议书》属于无效协议。但汪某某等七人承建的案涉工程已实际竣工验收并交付使用,汪某某等七人有权请求安徽某建设公司参照《协议书》约定支付工程价款。经合同双方当事人确认,案涉工程总造价为2336243121元,扣除安徽某建设公司已支付的22亿元,其尚欠工程款136243121元(含原审法院先予执行的500万元)。现付款条件均已成就,安徽某建设公司应向汪某某等七人支付剩余全部工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,芜湖某投资公司作为案涉工程的建设单位,应在欠付安徽某建设公司工程款范围内对上述款项承担给付责任。故判决:1、安徽某建设公司于判决生效之日起十日内支付汪某某等七人工程款136243121元(含先予执行的500万元)及逾期付款利息。2、芜湖某投资公司在欠付安徽某建设公司工程款范围内对上述款项承担给付责任。后芜湖某投资公司以其未与安徽某建设公司进行最终决算,不应先予执行和承担连带责任为由上诉至安徽省高级人民法院。

高院认为:芜湖某投资公司认为原审法院先予执行芜湖某投资公司对宜居公司500万元债权,并将该500万元抵付安徽某建设公司应付工程款错误,是对原审法院先予执行裁定不服,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定,其无权对先予执行裁定提起上诉,可通过其他途径处理。至于芜湖某投资公司上诉称其已足额支付安徽某建设公司涉案工程款,但因双方并未就芜湖某投资公司已付款进行最终核算,且芜湖某投资公司并未对原判主文第二项芜湖某投资公司在欠付安徽某建设公司工程款范围内承担给付责任提起上诉,故对该项判决主文予以维持。如芜湖某投资公司在与安徽某建设公司最终结算后,有证据证明其确实超付工程款的,其可向安徽某建设公司另行主张超付工程款。该院于18年9月作出二审判决:驳回上诉,维持秩原判。

芜湖某投资公司不服一审判决,委托我代理向最高人民法院申请再审,我审查了全部材料后认为:1、根据19年1月日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第二十四条 “实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定,我方不应该是被告,而应是第三人。原一二审查明发包人欠付安徽某建设公司建设工程价款的数额,即径行判决在欠付工程款范围内承担责任是错误的。二根据我方与安徽某建设公司经第三方工程造价鉴定后达成的结算协议,我方并不拖欠该公司中工程款,也不存在连担连带责任的问题。遂代理公司向最高院第四巡回法庭申请再审,19年6月,最高院认为我方再审理由成立,作出裁定,由本院提审。

我方的再审理由是:(一)芜湖某投资公司有新的证据足以证明芜湖某投资公司不欠安徽某建设公司工程款,不应对安徽某建设公司欠付的工程款承担责任。本案二审终结前案涉工程尚未完成最终决算。二审判决作出后,芜湖某投资公司和安徽某建设公司共同委托某工程咨询公司对案涉工程的景观、道路、围墙、下水道等附属工程进行审计。工程咨询公司于18年9月日作出《审核报告》确认,上述附属工程审核价为464275445元。根据该份报告以及15年10月的《审核报告》,芜湖某投资公司和安徽某建设公司于18年9月25日共同核算并盖章确认,案涉工程结算总价为22213912803元。芜湖某投资公司实际已付安徽某建设公司工程款24843287288元,己超付案涉工程款2629374485元。芜湖某投资公司作为发包方不欠安徽某建设公司工程款,不应对安徽某建设公司欠付的工程款承担给付责任。(二)二审判决认定芜湖某投资公司未对一审判决主文第二项提起上诉,与上诉状的内容严重不符。芜湖某投资公司在二审上诉状的事实与理由部分第二条已明确:对一审判决第二项不予认可,并清楚表明芜湖某投资公司不应承担给付责任。二审是对上诉状的内容进行审查,事实理由部分是诉讼请求的延伸和补充,二审法院故意将其拆分、区别对待、片面理解芜湖某投资公司的上诉请求,由此认定芜湖某投资公司没有对一审判决第二项提起上诉,从而维持一审判决,属认定事实错误。而且一审判决第一项和第二项并没有实质区别,如第一项先予执行部分工程款不应支付,则第二项也不存在,二审判决将其区分开来没有实际意义。(三)一二审判决违反合同相对性原则,认定的事实与其判项自相矛盾,适用法律明显错误。二审法院已认定芜湖某投资公司与安徽某建设公司未进行最终核算,却又认定芜湖某投资公司在欠付安徽某建设公司的工程款范围内承担给付责任,没有事实依据。W某某等七人在没有证据证明芜湖某投资公司欠付安徽某建设公司工程款的情况下,无权要求芜湖某投资公司承担给付责任,更不能对芜湖某投资公司先予执行划拨500万元。先予执行本身虽不能上诉,但二审法院可以通过改变一审判决第一项的方式予以纠正。

最高院再审认为:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依照该条规定,发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款。原审法院仅查明了安徽某建设公司欠付W某某等实际施工人136243121元工程款的事实。对于芜湖某投资公司是否欠付安徽某建设公司工程款、欠付多少工程款等基本事实,原审法院未进行审理。此外,在认定芜湖某投资公司是否应当承担责任以及责任范围时,原审法院还应对先予执行芜湖某投资公司500万元工程款以及芜湖某投资公司与安徽某建设公司已经对案涉工程进行工程款结算等事实一并考虑。故于年5月作出民再19号判决:1、撤销1、二审判决

2、本案发回安徽省W市中级人民法院重审。