作者:王干文 JasonWong诺圻资本主席、SPAC发起人
《境内企业境外发行证券及上市管理试行办法》及相关适用指引(“备案新规”)已施行2个多月,对正在筹备或计划赴境外上市的境内企业产生了较深远的影响。近日,笔者与竞天公诚律师事务所张彬律师团队就备案新规下境内企业开展境外上市筹备工作的关注要点以及相关热议话题展开了探讨。
王:王干文 张:张彬
王:可否简要介绍备案新规下境内企业赴境外上市的备案要求,以及该等备案要求对境外上市准备工作的影响?
张:针对首次公开发行或上市,备案新规要求拟直接或间接境外上市的境内企业在规定时间内向中国证监会提交备案材料,包括备案报告及所附承诺,行业主管部门出具的监管意见、备案或核准等文件(如适用)及国务院有关主管部门出具的安全评估审查意见(如适用),境内律师事务所出具的法律意见书,以及招股说明书或上市文件。其中,备案报告在招股说明书已较为完备的情况下,正常仍需数周的准备时间;境内律师事务所出具的法律意见书与惯常提交给境外证券监管机构的法律意见书有很大不同;招股说明书或上市文件为英文的还需翻译成简体中文,这都将增加额外的时间和费用成本。
王:备案新规下,境外证券公司担任境内企业境外上市业务的保荐人或主承销商的,亦需向中国证监会备案,并按格式要求提交承诺书。一些境外证券公司对此深有顾虑,可否简要分析备案新规下相关保荐人或主承销商可能涉及的潜在法律责任?
张:中国证监会、国务院有关主管部门可对证券公司在境内开展的境内企业境外上市业务进行监督检查或调查,并视情节轻重,采取不同的监管措施,如责令改正、监管谈话、出具警示函等。
若境外证券公司未能履行法定职责,包括未尽督促或勤勉尽责义务,则其自身及相关责任人员将面临警告、罚款等行政处罚。境外证券公司应尽力避免出现上述被处罚情况,以免影响后续承接境内企业境外上市等相关业务。
王:美国上市制度及SPAC上市模式下,目标公司与SPAC实施并购交易时无需聘用保荐人,原SPAC在IPO阶段所聘请的主承销商于并购交易阶段的职责与传统IPO下主承销商的职责有显著不同。境内企业拟通过De-SPAC方式间接在美国上市的在备案时应如何提交证券公司承诺?
张:备案新规下,企业境外上市后再融资,如未聘请证券公司的,说明后可不提交证券公司承诺,但对于拟通过De-SPAC方式在境外上市或其他类型的首次公开发行或上市的,并未作出豁免提交证券公司承诺的明文规定。
美国SPAC上市模式下,除了无需就并购交易聘用保荐人外,实操中SPAC IPO阶段的主承销商亦并非目标公司就并购交易所聘请的专业机构,理解该等主承销商很难就备案报告的内容做出相关承诺,这确实给备案带来了新的问题。建议就该等备案安排提前与中国证监会进行沟通。
王:据悉,相关香港SPAC上市过程中,其中资PE背景的发起人被要求就SPAC上市向中国证监会备案。参与SPAC发起似乎与备案新规下以境内企业的资产、权益间接境外上市有较大不同,对此该如何解读?是否相关中资PE所管理的资产、投资组合或其投资经营活动主要位于国内,其参与SPAC发起即需进行备案?
张:这确实有待进一步明晰。参与SPAC的发起,并不会导致于SPAC新上市时发起人于中国境内持有的权益、资产具有上市地位,我们理解该情况并不属于备案新规明文规定需进行备案的情形。截至2023年5月18日,中国证监会官网上公佈的境内企业境外发行证券和上市备案情况中并未看到有SPAC上市的备案。我们将持续关注相关动态。
王:备案新规对採用协议控制架构(即VIE架构)境外上市有何影响?
张:备案新规并未禁止VIE架构,而是将其纳入监管。中国证监会此前明确表示,将徵求有关主管部门意见,对满足合规要求的VIE架构企业境外上市予以备案。备案新规下,若涉及VIE架构,发行人需在备案报告中对VIE架构搭建原因、具体安排、潜在风险及应对措施等作出相关信息披露,境内律师需在其出具的专项法律意见书中就VIE架构进行核查说明。目前已有采用VIE架构的企业收到中国证监会的反馈,要求就VIE架构搭建的合规性补充提交材料。何为“满足合规要求”为实操中的关注焦点,建议在备案前与中国证监会及所涉相关主管部门就VIE架构事先做好沟通。
需要说明的是,中国法律法规明确禁止上市融资的,将不可采取VIE架构赴境外上市。
王:备案新规下应如何做好与相关安全审查的衔接?很多拟上市企业担心境外上市备案将导致上市时间拉长、不可控并由此带来相应不确定性影响,就此您有何建议?
张:境内企业境外上市涉及安全审查的,应在提交上市申请前依法履行相关安全审查程序,备案资料中应包含中国相关主管部门出具的安全审查意见。从相关工作的衔接上,以网络安全审查为例,如企业在评估后认为达到需主动申报标准的,通常建议根据实际情况在提交上市申请前预留至少3至6个月,以供完成网络安全审查程序。
拟上市企业可将境外上市备案各环节所需要完成的工作和所需时间进行细化,并将其融合至境外上市的时间表当中,按照规划节奏完成境外上市的相关工作。
(王干文诺圻资本主席、SPAC发起人)
诺圻资本致力于SPAC发起和上市、收购合并 (M&A)、首次公开上市 (IPO) 以及企业融资,同时提供企业战略及运营咨询服务。通过收购合并、股份购买或交换、资产收购、资本重组、融资及IPO等业务,为中型市场企业创造价值。
